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南芳名案
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“自动投案” 的认定探讨

作者:王犹淦 林旭 发布于:2016/12/19 13:54:38 点击量:

 

2012年8月6日,上犹县周某和朋友在餐馆吃饭中与他人发生口角后打架。后派出所接到报案出警,并于8月7日、8月22日对周某做了询问笔录,周某均如实供述了自己的行为。8月22日公安机关电话传唤周某做询问笔录,在做完询问笔录后以聚众斗殴罪对其宣布逮捕。
我们认为公安机关对周某尚未进行讯问,也未采取强制措施,而是用电话传唤犯罪嫌疑人到案,犯罪嫌疑人到案后如实交待了自己的犯罪行为应当认定为自首,但办案机关认为:犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的,属被动归案。其理由是,一、传唤是司法机关为讯问犯罪嫌疑人而将其召唤到指定地点的一种方法,其虽然比拘传等强制措施弱,但仍具有不可违抗的性质,若行为人拒绝传唤,将对其拘传迫使其归案,而《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)认定投案需“主动、直接”的客观要件。因此被传唤归案后即使如实供述了犯罪事实的,也不能认定为自首。仅从未逃离犯罪现场、传唤后积极主动配合公安机关调查,如实供述自己的行为,只能证明犯罪嫌疑人在行为上并不抗拒,而且主动配合公安机关办案就是公民应尽的义务。无法充分证明犯罪嫌疑人是积极主动配合司法机关接受调查和人身自由受到限制的意愿。二、法律和司法解释是用列举的方式规定了自动投案和被视为自动投案的情况,只要不修正立法和司法解释,消极和被动的投案行为很难被归纳到自动投案的范畴。
我们认为犯罪嫌疑人虽然是经公安机关电话传唤到案的,这种情况虽然与主动、直接向司法机关投案有区别,但应视为自动投案。
 一、 传唤不属于强制措施,被传唤后归案符合投案自首规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范畴。传唤和拘传不同,传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,拘传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与拘传有着本质的不同,也正因此,法律并未将传唤包括在强制措施之内。
 二、经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自愿和自主的选择余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便主动、直接归案的,反而未被视为自动投案,这种主张于法于理都不通,也不符合立法的本意。持否定意见的认为,公安机关电话直接传唤和公安机关通知犯罪嫌疑人亲友其亲友将犯罪嫌疑人送去投案的情况不同。公安机关的直接传唤具有强制性,而亲友转通知没有强制性。笔者认为应当视为同等条件,对自动投案应作扩大解释,即对基于本人意志而主动归案,自愿接受司法机关控制的,应当认定为自动投案。
从司法实践看,该种行为视为自首也早已有之。司法实践中,为了敦促犯罪嫌疑人投案,最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告,限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案,可以从轻或减轻处罚。而犯罪嫌疑人因此归案的,也确实都是以自首认定。司法机关直接发出的这种“传唤”,与电话传唤或口头传唤相比,具有相同的性质,为什么电话传唤、口头传唤归案就不能视为自动投案并以自首定?进一步思考,如果在公安机关通知接受处理后潜逃了,通缉后才回来还成立自首,老老实实等候处理却不构成自首,显然不合常理。最高法院审判委员会委员、刑二庭庭长熊选国在其新著《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》(中国人民公安大学出版社2005年1月第1版)第61页指出,“犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并如实供述罪行,应当认定为自首。因为公安机关的口头通知等,不属于刑事诉讼法规定的强制措施,上述行为符合自动投案、如实供述罪行的特征。”
 本案的被告人在明知他人报案后并未逃离犯罪现场,在公安机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问传唤时主动来公安局如实供述自己的罪行,且在宣告逮捕时无拒捕行为。如果周某在得知报案人报案后逃离现场,而后再去公安机关投案并如实供述构成自首;在现场等待并配合公安机关查明案情却不认定为自首,这明显偏离了立法本意。在上海发生的一起案件中,犯罪嫌疑人当众犯罪未逃离现场,对他人报警亦未反对,而且在警车到达之际,主动向警车走去,后被抓获。犯罪嫌疑人虽没有表达投案的口头表示,但其走向警车的主动性行为明确体现了他主动接受强制性措施,配合司法机关进行调查的意愿,被抓获属于在准备投案的过程中,被认定为自动投案。同样,周某两次主动走进公安局接受公安机关的询问调查,应被认定为自动投案。
实务中严格符合刑法及司法解释的较简单的自动投案并不难认定, 但由于犯罪嫌疑人归案形式的复杂多样, 必然使一些特殊的归案行为是否能被认定为自动投案成为争议的焦点。笔者认为,理论上对自动投案有诸多规定,但是这些规定只是针对一些个案。世界是丰富多彩的,社会关系日趋繁复,具体到其他案子就会发现无法可依。司法解释从以往列举“应当视为自动投案的情形”发展为2010年底《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)的概括式,即“其他符合立法本意的,应当视为自动投案”,我们更应该了解自动投案的内涵, “投案”是核心行为,“自动”是关键特征。只要深刻、彻底的理解这两个词的内涵,我们对“自动投案”的把握也就轻而易举了。从而完全辐射到司法实践中各式各样有关自动投案的问题。
一、“自动”的认定
(一)“自动”的本质
我们知道,认定自动投案的关键,在于行为人是否具有“自动性”。赵秉志指出:投案的自动性最准确的含义应当是指,犯罪分子基于自己的意志主动、直接向有关机关和个人投案。于志刚强调:投案的自动性,必须基于犯罪分子本人的一直自动归案才能够成立自动投案,这是确定自动投案成立与否的关键。吴大华在《刑法总论》一书中提到:“自动”首先体现的是犯罪嫌疑人在犯罪后基于自由意志选择而实施的行为归案;其次,“自动”还要求犯罪嫌疑人自愿将自己处于司法机关的控制之下。
笔者认为,要准确认定“自动”,必须从“自由意志”和“不违背自己意志”两个不同的要素深入研究。
1.“自由意志”是前提要素
司法实践中,有的亲友事先并没有对犯罪分子规劝、教育,但揣测该犯罪分子不愿自动投案,从而在报案后直接强行将其捆绑或押送归案的,可否认定其为意志自由?还有一种情况, 亲友主动报案后, 因特殊的客观原因, 没有能送犯罪分子去投案, 但予以看守并带领公安人员将犯罪分子抓获的, 是否应认定其为意志自由?以上问题在2010年《意见》明确规定 “犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”显然,已经明文否定了这两种行为是自动投案。只是基于亲属的“大义灭亲”的行为,可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。笔者认为,认定投案行为是否自动,首先要考虑行为人意志是否自由,“意志自由”即犯罪分子投案前能清楚地认识到客观环境,认识到仍有选择逃跑的余地,但并未逃跑,并非受到外界强制性压力不得已而为之。以上两种行为,虽然存在并不违反行为人的意志的可能性,但是其受到捆绑、押送或是公安人员的强制性压力,根本无从选择,那么“自动”的前提不成立,就自然认定不了自首。
2.“不违背自己意志”是不可或缺的要素
如何判定某一行为是否符合行为人的意志?一是行为人以积极的投案行为主动履行自己的意志;二是行为人对于并非出于自己主动的投案行为不抗拒,继续履行。这两种情况的行为人均应以接受司法机关的审查和裁判为投案目的,才能真正意义上的成立“不违背自己意志”。
(1)行为人以积极的投案行为主动履行自己的意志
具体表现为典型的自动投案。对于“积极投案”的理解不能过于狭窄,应该作扩大解释。对于委托他人先代为投案,或以电信方式先投案,以及在现场等候投案等等,均应包含其中。
(2)行为人对于并非出于自己主动的投案行为不抗拒,继续履行
典型的例子就是亲友协助自首。我们讲“自动性”并非是“主动性”,也有犯罪人不情愿、处于被动和被迫的情形,《解释》在第1条第1项中规定:“并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。”理论界通常称为“陪首”和“送首”。第一种情况,尽管犯罪人不是自愿,但是经过亲友规劝、陪同,犯罪人还是自己亲自归案,第二种情况,经过规劝无效,犯罪人仍不去投案,亲友接公安机关的报案或者主动报案,然后将犯罪人送交司法机关。这是对自动投案中的“自动性”认定作了扩张解释,是由法律拟制的自动投案。
(3)行为人应以接受司法机关的审查和裁判为投案目的
只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下, 才能表明其自动投案的彻底性, 才能保证司法机关对其行为的裁判, 否则,自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。我国刑法明确规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的, 不能认定为自首”这一规定强调的就是自动投案后要接受审查和裁判。因此,行为人犯罪后必须明确告知其到司法机关的目的是投案, 这是成立自动投案不言而喻的要件。
至于在某种特定情况下被告人没有认识到自己的行为构成犯罪而以被害人和报案人的身份到公安机关报案, 并如实陈述自己的行为, 由于报案行为及如实陈述的行为已表明其对自己的行为负责, 具有主动到案接受司法机关处理的目的, 具有投案的本质目的, 至于被告人没有认识到自己的行为已构成犯罪, 属于对案件事实性质的认识错误, 不影响其自动投案的认定。在认定投案目的时,还必须注意:虽然《解释》明文规定, 犯罪分子因病、伤等客观原因不能亲自投案, 或者为了减轻犯罪后果, 而委托他人先代为投案以及犯罪分子因客观原因不能立即亲自投案, 而先以信电投案, 视为自动投案, 但是并非一经委托他人先代为投案, 或者以信电投案就能成立自动投案, 还需犯罪行为人到案置于所投机关或个人的控制之下。如果犯罪分子虽然委托他人先代为投案或者先以信电投案, 但其并未自愿置于相关机关或个人的控制之下, 就不具有投案的目的, 也就不能成立自动投案。
综上,所谓“自动”,是指行为人在意志自由的状态下,以接受司法机关的审查和裁判为投案目的,或以积极的投案行为主动履行自己的意志,或对于并非出于自己主动的投案行为不抗拒,继续履行。
二、“投案”的理解
投案是指在司法机关抓获之前,主动地来到司法机关,自愿接受司法机关的审查。具体可以从以下三个方面来把握“投案”这一要件:
(一)投案时间
关于自动投案的时限,理论通说认为在尚未归案之前,即犯罪嫌疑人受到讯问、或被采取强制措施之前。我国刑法规定的自动投案的时间是犯罪事实或犯罪嫌疑人未被发觉,或者虽被发觉但是未被讯问或采取强制措施。陈兴良在《刑法总论精释》一书中将“归案之前”具体细分为5类,即
1.犯罪事实未被发觉时;
2.犯罪事实已经被发觉,但司法机关尚未侦查出犯罪嫌疑人;
3.犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现,但司法机关对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命令;
4.犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现,且司法机关已经对犯罪嫌疑人发布强制措施的命令,但是尚未缉拿归案,犯罪嫌疑人在逃亡中。这又包括三种情形:一是犯罪嫌疑人在被缉拿、追捕过程中,主动投案的。二是经查实犯罪嫌疑人确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。三是犯罪嫌疑人潜逃至异地,异地司法机关尚未发觉犯罪嫌疑人的罪行,看到犯罪嫌疑人形迹可疑,便盘问、教育,犯罪嫌疑人主动交代自己罪行,属于自动投案。
5.形迹可疑型自首。《意见》规定,“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。”这是自动投案的形态变化, 即由主动投案变化为盘问后到案。
对于“形迹可疑型自首”,由于“形迹可疑”的内涵和外延在立法上无法进行明确的界定,所以对形迹可疑情形的认定理解不一,掌握的尺度也不一,所以这成了困扰司法实践的一个问题。对形迹可疑的理解,关键是把握两点:一是看司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是看行为人当时不如实交代是否能自圆其说,能否对“疑”作出合理的解释。特别指出“形迹可疑型自首”规定的“但书”,即由于人赃俱获,形迹可疑迅速转化为犯罪嫌疑,失去了投案的机会。但是,在司法实务中,应当注意:虽然行为人在被盘问时,其身上或者所携带物品能证实有实施犯罪的嫌疑,如枪支、毒品、赃物等,但只要有关组织或者司法机关在发现这些物品,或针对这些物品盘问前,行为人交代自己所犯罪行的,应当视为自动投案。与形迹可疑最易混淆的是犯罪嫌疑。犯罪嫌疑是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索, 认为特定人有作案嫌疑, 它的产生必须以一定的客观事实为根据, 是一种有客观根据的怀疑。犯罪嫌疑依据的是确实、具体的证据,是对证据进行分析、判断的结果, 这种怀疑是具体的、有针对性的怀疑, 必然将嫌疑人与特定的案件相联系。由于仅因形迹可疑是不能对怀疑对象采取强制措施的,只能盘问、教育,在此情况下,不属于行为人已被归案。
其次, “仅因形迹可疑被盘问、教育”,在司法实践中,有两类:1.司法机关没有掌握任何证据,仅因行为人形迹可疑而对其盘问。2.司法机关掌握一些证据或线索,但是不足以合理怀疑行为人实施了犯罪,只是将行为人列为调查对象,经过盘问、教育或施加压力,行为人如实交代罪行。
(二)投案对象
法律明文规定的投案对象有“向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”以及“向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案”。
以上两种是最传统意义上的投案对象。在现实生活中,犯罪人实施了告诉才处理的犯罪后,向有告诉权人主动认罪,并同意其向司法机关告诉的,是否应当视为自动投案?向新闻媒体公布有关犯罪线索和事实,是否可以认定其属于自动投案的自首?
第一种情况是刑法理论上所称的首服,对此,我国新、旧刑法及司法解释均未作规定。理论界认为“首服”从表现形式上看有别于一般自首,犯罪局限在亲告罪的范围,投案的对象限定为被害人或有告诉权的人,在认定上有一定的特殊性,但实质上也是犯罪人犯罪以后认罪、悔罪乃至悔改的一种表现,因此,有必要在立法上作明确的规定。笔者认为,首服的自首形式可以认定为《意见》中规定的“其他符合立法本意的,应当视为自动投案”。
第二种能否认定为自动投案,应分情况而视。如果向新闻媒体公布有关犯罪线索和事实,司法人员根据媒体中提供的线索,为追究行为人刑事责任找到行为人调查核实时,行为人能如实供述犯罪事实,就可以认定其属于自动投案的自首,因为毕竟是通过行为人自己先前的行为,司法机关才掌握了犯罪事实、犯罪线索或证据。如果向新闻媒体公布有关犯罪线索和事实,但没有上文的话,就不能算自动投案。
司法实践中 “自动投案”的案件纷繁复杂, 但只要犯罪嫌疑人在犯罪以后,尚未归案前,基于自由意志选择而向相关单位或个人实施的以接受司法机关的审查和裁判为目的的不违背自己意志的投案行为, 均可认为是自动投案,若能如实供述所犯罪行, 理应认定为自首。



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